雇主责任

雇主责任中国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，相关的法律规范由于主体和行为的特定性和局限性也难以适用于实际生活中的许多案类，因此有必要确立独立的雇主责任法律制度。本文在介绍雇主责任的概念和理论依据的基础上，结合外国立法或判例，剖析了雇主责任的构成要件和法律后果，最后对中国民法确立雇主责任时应遵循的基本原则发表了一些自己的看法。

雇主责任“雇主责任”这一概念，目前在中国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权行为法中vicariousLiability，称雇主责任为“替代责任”；有人称“雇用人责任”或“转承责任”；还有人称之为“代负责任”。虽然这些概念的内涵和外延有所不同，但其基本意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承担赔偿义务。尽管如此，还是以为使用“雇主责任”来表示这一制度较为合适。首先，中国民法传统上深受大陆法影响，民法制度和术语大都来源于大陆法，在一般情况下宜采用大陆法系国家民法中固有的概念，不宜另行搬用英美法中的概念。这样做有利于法律概念和术语的统一。在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”，中国台湾现行民法典使用的也是“雇用人之责任”。“雇主责任”与“雇用人责任”相比，“雇主责任”更加简单明了，而且易于与雇用合同中雇用人与受雇人之间的权利义务关系相区别。其次，“替代责任”，“代负责任”和“转承责任”等概念的内涵似乎比“雇主责任”要更大些。它们不仅包括雇主责任，而且还包括国家机关和法人对其工作人员在执行事务过程中给他人造成的损害承担责任。国家作为特殊主体，承担职务侵权赔偿责任也有其特殊性，似不宜与一般的雇主责任混为一谈。至于法人的赔偿责任，根据《民法通则》第43条的规定，则主要涉及其代表人和其他工作人员的经营活动，按照通常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵权行为。而雇主责任仅涉及侵权行为，一般不涉及其他合法的或非法的行为。最后，使用“雇主责任”概念有利于穷尽现实生活中形形色色的“雇主”类型，以确保法律规范的普遍适用。“雇主”的概念具有很强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，而且也包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人。

雇主责任之法律制度的产生，如同其他法律制度，是基于现实生活中的客观需要。雇主责任制度是随着雇用制度的发展而发展形成的。在古代罗马，法律上有资格雇用他人者必须是自由人的罗马人，受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子。在这种情况下，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任。罗马法还没有意识到雇主对他人的侵权行为承担责任是一个具有一般性质且具特别意义的法律问题。到了近代，德国的潘德克顿法学才发明了“罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任”的规则。19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇工在工作过程中不法侵害他人权益，导致他人遭受损害的可能性大大提高。这时，雇主对雇工侵权行为承担责任才被作为一个重要的法律问题提出来。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇主责任已经成为一项在理论上已无可争议的法律制度。然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇主必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。有些学者认为，雇主责任的理论依据在于，既然法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益的机会，那么他也就应当承担更大范围的风险。考核和监督，或投保责任险，这样做对雇主和雇工个人，对社会安全都不无裨益。美国的经济分析法学派则认为，谁能以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人，雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的“风险吸收者”，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任。

雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：

首先，在雇主与雇工之间必须存在雇佣关系。雇工必须是根据雇佣关系为雇主工作的辅助人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。认定存在雇佣关系之后，必须进一步研究雇工是不是接受雇主委托执行某项事务的辅助人或“仆人”。对这个问题，各国的立法大都没有规定具体标准。

在实践中，经常出现所谓的“借用工人”现象，即一个雇主将他的雇工临时“借给”另一个雇主，供其支配使用。例如，一交通企业业主将一辆卡车及司机借给一建筑企业业主从事运土工作。在这种情况下，如果雇工在被借期间因侵权造成他人损害，那么损害应由哪一个雇主来承担呢？这个问题非常复杂。大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是要看雇主是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。

其次，雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的。雇工的侵权行为是不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行其所委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执行事务的范围，有时是非常困难的。

在外国的司法实践中，法院也大都采用客观说来确定雇工执行事务的范围，结果是对执行事务的范围一般都解释得较宽。在德国，如果雇主派一雇工开车运送货物，司机在途中偏离指定的路线，导致发生车祸损害他人，则雇主是否承担赔偿责任取决于司机偏离路线的程度。

关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。这一以过错为前提的雇主责任虽然在德国民法典施行以前就遭到多方面的批评，立法者和司法机关也在某些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任，如雇主必须承担劳动事故造成的损害，而不考虑其有无过错，铁路企业的业主也必须承担严格责任，而不论业主本人或其雇工有无过错。

德国法确立的以过错为条件的雇主责任，给雇主免除责任大开了方便之门。事实上，雇主要证明自己在选择雇工，配备工具或器械和监督雇工执行事务方面已尽相当注意，并不是非常困难的。在这种情况下，免除雇主的赔偿责任，使受害人处在极其不利的地位上，显然是不符合侵权法保护受害人利益的根本目的的。

事实上，在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展出了一系列新的法律制度，以弥补成文法的错误与不足，保护受害人的利益。

最后，雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任还必须具备一个要件，即雇工的行为必须是侵权行为。　　

具备了上述雇主责任的三项或四项构成要件，雇主就对其雇工在执行事务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体，另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。因为既然权利主体要求雇主承担雇主责任，那么实体法上和程序法上的当事人就只能是雇主，否则就不成其为雇主责任了。当然，权利主体也有可能并没有明确主张由谁来承担赔偿义务。在这种情况下，如果仅仅承认雇主的义务主体资格而不承认雇工的义务主体资格则显得并不适当。依本人之见，这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据。第一个依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据则是一般的侵权责任，这里的加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。在权利主体并没有明确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下（例如他还不知道加害人是不是雇主的雇工，加害人的侵权行为是不是发生在执行事务的过程中），将雇主和雇工列为共同义务人和共同被告也并无不可。这样做不但在法理上

是说得通的，而且对维护受害人的利益也是有实际好处的。

雇主在赔偿受害人的损害以后，可以根据合同或其他规定向雇工行使追索权或求偿权，要求雇工赔偿雇主因赔偿受害人损害而造成的损害。此求偿关系涉及雇主与雇工的内部关系，与受害人无关，故不再赘述。

中国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，如前所述，与雇主责任相关的规定有第43条和第121条，前者规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。这两种责任虽然也可算作广泛意义上的雇主责任，但由于其主体和行为的局限性，所以难以适用于实际生活中的许多案类。以本文开首谈及的不幸事故为例，如果汽配门市部既非独立之法人，也非独立法人之一部分，而是个体工商户或个人合伙，那么以雇主责任为由请求汽配门市部承担损害赔偿义务就缺乏明确的法律依据，这显然是不利于保护受害人利益的，也难以与侵权法平衡社会利益之目的相吻合。

鉴于斯，中国学者认为应当在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院的司法解释确立雇主责任制度。在具体规范雇主责任时，认为应该注意以下几点。

第一，雇主责任应确立为一种一般责任，所谓一般责任，在这里是相对于适用于特殊主体或行为的国家机关责任或法人责任而言的。作为一般责任，雇主责任的适用范围应十分广泛，既包括一切私法上的雇用关系，也包括国家与公务员及其他职工之间的关系。相应地，雇主的概念应泛指一切雇用他人为自己执行事务的主体，包括国家机关，企业法人，非企业法人，其他经济组织，个体工商户，农村承包经营户，普通自然人等等。

第二，认定雇用关系存在与否，即考察某人是不是接受他人委托执行某项事务的辅助人或“仆人”，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。在此应对各种相关因素进行考察。

第三，确定雇工执行事务的范围，应以雇工行为的外在表现形态为标准。这就是说，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。

第四，雇主责任应为无过错责任。对于雇主责任应采何种归责原则的问题，学者之间有两种不同的看法。一种意见认为，对雇主责任应适用无过错责任，另一种意见则认为应适用过错责任。反对对雇主责任适用无过错责任的理由，一是没有法律依据，因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定，二是对于保护雇主的合法权益和发展经济不利。