销售侵权复制品罪

       客体要件

本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益，这与侵犯著作权罪侵犯的客体是相同的。两者所不同之处在于，本罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。

本罪的对象是侵权复制品。所谓侵犯复制品，依本条的规定，主要是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、末经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。

       客观要件

本罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。

销售是本罪客观行为的具体内容，销售仅指将侵权复制品向消费者出卖，非销售营利行为不能构成销售侵权复制品罪。如果行为人不是销售而是赠与、出借或收买自用等，均不符合本罪行为特征。应该注意的是，对这里的“销售”之理解不应过于狭窄，如仅限于“出卖”的行为，对于出于营利目的把侵权复制品大量出租的也应视为一种“销售”行为，以防止犯罪分子以此逃避罪责。

       行为人销售侵权复制品还必须是违法所得数额巨大的才能构成犯罪。根据最高人民法院《关于适用 （全国人民代表大会常务委员会委员关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定）若干问题的解释》的精神，违法所得数额巨大，指个人违法所得数额在一万元以上或单位违法所得数额在十万元以上。违法所得数额未达到上述标准的不能构成本罪。

侵权复制品是销售侵权复制品罪中“销售”的物品，它是在侵犯他人著作权、专有出版权等合法权利的情况下复制、出版和制作的，对于销售为《著作权法》所规定的合理范围内使用的作品，如为学校课堂教学或者科学研究而翻译或者少量复制已经发表的作品，是否构成销售侵权复制品罪。我们认为，这种行为是否构成销售侵权复制品罪，应当注意以下两点：（1）违法所得数额。如果仅为销售少量复制品，违法所得数额不大的，不构成销售侵权复制品罪，可给予行政处罚。（2）合法复制品的性质转化，复制品的合法性一般是有一定条件的，超出合理使用的范围，合法复制品的性质发生转化，已不具有合法性，如依照《著作权法》，为学校课堂教学或者科学研究，翻泽或者少量复制已经发表的作品是合法的，但这些作品只能供教学或者科研人员使用，如果出版发行，则是非法的，因此超出合理使用范围销售有关复制品，违法所得数额较大的，应按销售侵权复制品罪处罚。

       主体要件

       本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第220条之规定，单位亦能成为本罪主体，单位犯本罪的，实行两罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。需要注意的是，本罪主体应该是指侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位。如果是侵权复制品制作者自己实施销售行 为的，构成侵权著作权罪而非本罪。当然销售侵权复制品的行为人也可能与制作侵权复制品的行为人共同构成侵犯著作权罪而非本罪。

       主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且具有营利目的。这就要求行为人必须明知是侵权复制品而仍进行销售的才能构成本罪。“明知”包括“明知必然是”和“明知可能是”两种情况，只要行为人有其中之一情形的，就可认为其属于“明知”，不能把“明知”局限于“确知”，以免放纵犯罪分子。对于“明知”的认定，不能仅凭行为人的口供，而应根据全案情况尤其是侵权复制品的来源渠道、行为人进货与销售的价格等客观事实来综合分析判断。如果行为人出于过失并不知道属于侵权复制品而予以销售的，不构成本罪。

     （一）本罪与非罪的界限

      判断销售侵权复制品是否构成犯罪，主要可从三个方面进行考察：

     1、看行为人是否明知销售的属于侵权复制品，如果并不明知，即使存在严重过失也不构成犯罪。

     2、看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品（第217条所定），不属于上述对象的不构成犯罪。

     3、看其销售违法所得数额大小，如数额未达巨大的，即使有其他严重情节也不构成犯罪。

    （二）本罪与侵犯著作权罪的界限

1、主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。

      2、犯罪客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为；侵犯著作权罪的行为方式则可以是复制发行或出版，也可以是制作、出售，且违法所得数额较大或有其他严重情节的就构成犯罪。在实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，这属于共同犯罪问题。

1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

      2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

《刑法》^[1] 第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　《刑法》第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。^[2]

       最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.12.I 法释[1998]30号)

　　第四条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

　　第五条实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。

　　实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

　　第十六条出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

　　第十七条本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

　　本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

　　最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》(1994.9.29 法发〔1994〕号)

　　人民法院审理知识产权案件，要严格适用《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规以及我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约，充分、平等、及时地保护当事人的合法权益，严厉制裁各类侵犯知识产权的违法行为。对民事侵权行为，除依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以根据案件具体情况依法对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁。^[3]

四川省成都市的音像销售商付强自2000年1月至2005年7月从事盗版光盘经营活动，从中非法赢利达10万余元。

       四川省公安厅于2005年6月21日对付强的天马音像店进行搜查，共查获各类音像制品126种22257张，经四川省音像制品鉴定组鉴定，其中有123种21912张属非法音像制品。2005年7月12日，付强被警方抓获。

此案被称为“四川省销售盗版光盘第一案”，付强成为四川省因销售盗版光盘走上被告席的第一人。2005年12月30日，成都市武侯区人民法院公开开庭审理了此案。

法院审理认为，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”公诉机关庭审出示的鉴定书只证明被告人付强销售的音像制品中有正版音像制品以外的非法音像制品，不能排除该非法音像制品是侵权复制品的可能性，也就未证明被告人付强销售的就是上述司法解释所指的“其他非法出版物”，因此指控被告人付强犯非法经营罪罪名不准确。被告人付强及其辩护人辩称其销售的是盗版光盘，应构成销售侵权复制品罪，认罪态度好，请求对其从轻处罚的意见，法院予以采纳。据此，法院以销售侵权复制品罪判处被告人付强有期徒刑10个月，并处罚金人民币6万元。

　　近几年知识产权类刑事案件中，以销售侵权复制品行为最具典型性。一方面其销售规模、数量令人震惊，很多为影响全省、左右盗版市场的大案件，另一方面却由于查不清其违法所得数额，以此罪名受到处罚者寥寥无几。相关司法解释涉及到出版、复制、发行等环节，独独对销售环节未作规定，造成实践中对销售侵权者无定罪依据。而此类案件多案发于销售、流通环节，对销售侵权者的疏于刑罚，无疑是对销售环节侵权行为的放纵，使得盗版侵权者有机可乘，势必形成知识产权保护体系的空洞。现笔者就刑法第218条在司法实践应用过程中遇到的问题谈谈个人粗浅的看法。

　　一、意义深远——新刑法对突出私权保护的立法探索

　　销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是刑法217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。该罪名是1994年增设的一种新型犯罪，它在兼顾国家文化市场管理秩序的基础上，着重将著作权人或邻接权人的著作权或邻接权作为保护的客体，强调了销售者应因此承担的侵权责任，突出了对知识产权人的权益保护。

　　值得思考的是，针对市场上非法制售假冒伪劣、盗版侵权品，严重扰乱市场经济秩序的行为，刑法相关规定中，多以国家文化市场管理秩序及市场经济秩序作为保护客体，如非法经营罪、生产假冒伪劣商品罪等，而在刑法条文中单列罪名，以保护知识产权人私权利为重心的情形并不多见，显示了立法上假“公法”济“私权”的积极探索，在立法上无疑具有深远的意义。该罪名的设立与适用，对于斩断非法复制、出版、制作者与消费者之间的中介和桥梁，遏止市场上屡禁不止、愈演愈烈的非法制售、出版、发行盗版书籍、光碟的现象，追究侵权者在销售环节的责任，全方位、系统化的打击侵权、盗版等现象必应起到积极作用。

　　二、形同虚设——罪名适用遭遇尴尬境地

　　立法精义于司法实践中彰显价值。然而，现实生活中，侵权复制品充斥着整个空间，受到法律追究者却寥寥无几，承担刑事责任者更是屈指可数。据统计资料显示：郑州市某区检察院1994-2003年办理的15起销售侵权复制品案件中，无一起以该罪名定罪量刑，而转以销售淫秽物品牟利罪、非法经营罪等其它罪名定罪处罚的有13案18人，无从定罪处罚的有2案3人。不难看出，该罪名适用率近乎零的现状，实质上已将其自身置于形同虚设之境地。其症结何在?

　　1、以“违法所得额巨大”作为该罪名量化标准，往往成为导致在打击此类犯罪过程中该罪名适用率低的直接原因之一。据刑法规定，该罪属典型的数额犯，须具违法所得数额巨大的客观要件构罪。违法所得数额是指销售中实际获利数额，而非经营数额。违法所得额达到巨大的标准即构成本罪，达不到标准的按一般违法行为论处，因而查证违法所得额，成为销售侵权复制品罪定罪的决定性因素。然而司法实践中，销售者基于规避法律的主观心理，一般不做经营帐、明帐或隐匿帐本，基于销售者销售方式、途径的隐秘性，侦查机关对其违法所得额的调查取证往往十分困难。因此，认定销售者违法所得额的高难度性，成为制约该类案件定罪的瓶颈问题。

　　2、以“违法所得数额巨大”定罪量刑欠缺合理。除却对违法所得额难于取证之外，针对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律对违法所得10万元的起刑点数额明显偏高，造成大量的侵权行为逃脱了法律制裁的严重后果。事实上大量的侵权软件著作权的行为也正是凭借这样的定罪要求逃脱了刑事制裁。街头的销售者以极其低廉的价格向人们兜售盗版软件，要以刑法制裁他们，就必须证明他们的违法所得在10万元以上，很显然这在司法实践中是很难实现的。

　　法律不张的后果，使得众多销售侵权者明目张胆地将侵权销售品流动于街头巷尾，堂而皇之地现身于音像专卖店，甚至左右音像市场价格，气焰嚣张。盗版活动在全国范围内也是肆意猖獗、屡禁不止。

　　三、无所适从——司法实践面临适法难题

　　在成文法国家，法律规范的效力无可质疑。同样，立法上技术或实体性的缺陷往往令司法实践无所适从，而依赖名目繁杂的司法解释，极可能导致司法实践中罪刑不符、量刑不一的现象。在办理销售侵权复制品类案件中，司法机关面临的不只是无所适从的无奈，更多的是公正维权的为难。

　　1、定罪无据：能查清违法所得额，且违法所得额达到数额巨大的标准的，依照销售侵权复制品罪处罚。然而实践中，能够依照此罪名定罪的寥寥无几。如：1997年某区检察院办理的团伙制售盗版物一案中，对制作、发行环节的小工都做了处理，惟独对销售者无法定罪处罚，原因就是无法查清其违法所得额。鉴于此，实践中执法机关往往采取以罚代刑消化此类案件，使得诸多销售侵权行为得以逃脱刑事制裁，弱化了刑法对销售侵权的打击力度和权威，无形中助长了销售侵权的嚣张气焰。更重要的是，经过这一执法变通，真正走诉讼程序的案件已经是为数不多。

　　2、定罪畸轻：违法所得额无法查清的，不能放纵犯罪，看能不能参考其它罪名处罚。如查证其中的淫秽物品达到该罪名要求标准的，按贩卖淫秽物品牟利罪处罚。如：郑州市某区检察院办理的一起特大团伙贩卖侵权复制品案中，涉案的盗版光盘、光碟等赃物仅查到的就达到14万余张，数额之大，为省内所罕见。且该团伙有组织、规模大、进货销货渠道样样畅通，有固定的仓库为其贩卖的盗版光盘进行分包装、配货、记帐、发货等，形成了自己的销售网络，为河南省盗版光盘的主要源头。然而，因无法查实其违法所得额，该院仅以14万余张盗版光碟中查获的淫秽光碟2117张，对涉案的曹某等6名犯罪嫌疑人以贩卖淫秽物品牟利罪批准逮捕，后法院亦以此罪名对嫌疑人定罪处罚。令人深思的是，以部分取代对嫌疑人全部犯罪事实的追究，是立法的尴尬还是司法的无奈?

　　3、适法不当：查不清违法所得额且社会影响较大的，依照非法经营罪定罪处罚。如：2003年郑州市文化局查获的150余万张盗版光盘一案，仅赃物就拉了 19卡车，规模之大令人震惊。然而，在案件办理中却遇到了难题：案发时仅抓获了该销售团伙的两名小工，主要负责人在逃，对其违法所得额无从认定，办案人员拟查证盗版物中的淫秽光碟，但卷中无证据证实两名小工贩卖淫秽物品的主观明知，案件陷入困境。有观点认为可以参照《最高人民法院关于审理非法出版物性具体应用法律若干问题的解释》(1998年12月23日起施行)第十五条规定以非法经营罪定罪处罚。但据该解释规定，能以非法经营罪定罪的仅限于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，并不包括销售环节。因此，对销售侵权复制品行为适用非法经营罪处罚，实无依据。

　　4、刑罚不一：司法实践中，抛开本罪名规定的刑度标准，参照其他罪名处罚的结果却优于或高于该刑度标准，不禁令人深思。如前例，14万张盗版光碟或者以百万计，最多也只能判嫌疑人三年有期徒刑，而仅凭从中认定的2117张淫秽光碟就可以判嫌疑人三年以上自由刑，谁来为剩余的13万余张侵权复制品埋单?另据《最高人民法院、最高人民人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月10日起施行)：同时触犯生产销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权罪和非法经营罪的行为，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为：基于各罪的犯罪对象、侵权客体的差异，以及法理上法规竞合的单一罪质处理原则，如此适法，实属不当。更应引起思考的是，以相关罪名处罚销售侵权复制品行为，那么特别法较一般法的优越性又体现在何处?

　　司法解释的繁杂和不统一，实践中适用罪名的轻率，有悖于罪刑相适应的原则及立法上保护知识产权人利益的初衷。

　　四、立以致用——立法建设之理性思考

　　1、更新立法理念：

　　在刑法中保护知识产权一般是基于保护私人财产权和社会公共利益两个理论。以违法所得而非销售所得额为定罪标准，是刑法侧重对公共经济秩序保护的重要体现。该立法倾向是：从侵权者对社会经济秩序造成的危害来考虑侵权的严重程度，违法所得额越大，对社会经济秩序的破坏就越大。但是违法所得数额小，对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人大量复制版权作品、低价销售时就是如此。常此以往，不但不能有效的打击侵权犯罪，某种程度上还给销售者以投机取巧的法律漏洞，客观上纵容了犯罪活动，更谈不上保护版权所有人的权益。建议对我国知识产权刑事保护重心做重大调整，即由维护社会经济秩序转向对知识产权人所有权的保护。

　　2、完善量化标准：

　　以违法所得额作为定罪的量化标准的非科学性和不可操作性，在前文中笔者一再强调，这里不再赘述。在版权刑事立法中，以销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，在可操作性和科学性方面具有无比的优越性。这样不仅有利于加强对版权人版权所有权的保护，也有利于协调与各国之间的版权刑事保护。实际上我国已经有了类似的立法范例，如刑法第363条规定依据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品数量(以张、册、盒作为计量单位)定罪量刑，就很有借鉴意义。

　　3、调整刑罚结构：

　　作为侵犯知识产权系列罪名之一，另人不解的是，该罪却并未适用我国对知识产权犯罪刑罚的通行规定，即：三年以下有期徒刑或拘役和三年以上七年以下有期徒刑，这两种轻重刑度。而实质上，不管立法出于何种动机，销售环节对侵权活动的推波助澜，由此对版权人造成的侵害，绝不低于制造发行等其它环节。尤其对于团伙性、有组织、影响极大的侵权犯罪，处以三年自由刑似乎有纵容之虞。仅以销售淫秽物品牟利罪为例，就以情节轻重划定了三年以下、三年以上十年以下、十年以上或无期三个刑度档次，这不得不引人深思。建议对该罪的法定刑进行调整，增加两个刑度，以完善其刑罚结构。另外，适用罚金刑也应以科学、具体的法律规定来规范和统一。

销售侵权复制品罪以“违法所得”作为定罪要件不妥

　　刑法第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知 是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”关于“违法所得”的含义，最高人民法院 1998年12月发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条第二款规定，“违法所得数额”是指获利数 额。在司法实践中，一些销售侵权复制品罪案件即使查获了大量待销售的侵权复制品罪(如盗版光盘)，因不能查知此前行为人销售侵权复制品的情况，往往无法查 明“违法所得”的数额，以至于无法适用刑法第二百一十八条规定，以销售侵权复制品罪对有关人员追究刑事责任。笔者认为，将“违法所得数额巨大”即获利数额 的大小作为犯罪构成要件是不恰当的。

　　我国刑法理论认为，社会危害性是犯罪的根本特征。但以行为人违法所得的多少作为销售侵权复制品罪构成犯罪的唯一指标，不能正确体现案件的社会危害性，可能导致销售了同等数量的同种侵权复制品，对合法出版商造成了同等损害，只因市场行情变化或其他因素没有收回货款或未 获多少利甚至赔了钱，就产生罪和非罪的差异，使得同样的违法行为受到了不同的法律评价。此外，以违法所得数额作为构成犯罪的标准，实际上明确排除了销售侵权复制品罪这种故意犯罪存在犯罪预备、犯罪未遂等犯罪未完成形态构成犯罪的可能，这显然是违背刑法原理的。在司法实践中，将获利数额而不是经营或销售数额 作为定罪标准，增加了取证的难度。一些犯罪分子不设账册、不留记录，或将账册巧妙隐藏，要想通过查账的方式来证明行为人的违法所得几乎是不可能的。还有一些犯罪分子不直接参与经营，而是雇佣他人，自己在幕后遥控指挥，并实行购销分开，专人负责，使司法机关难以掌握进货、销货渠道，对销售数量、进货、销货价 格的查证难以进行。有鉴于此，笔者认为，有必要对刑法第二百一十八条进行修改，取消将“违法所得数额巨大”作为该罪追诉条件的规定，而将是否达到“情节严 重”，如非法经营数额、非法销售数额或非法获利数额是否达到了一定标准，作为追诉条件，以消除司法争议、减轻取证上的困难。