债的担保

　　(一)债的担保的概念
　　债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。
　　债的担保有一般担保与 特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
　　(二)债的担保的种类
　　1．人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。
　　2．，物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括 所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。
　　3．金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。
　　4．反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
　　关于反担保的范围，担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞，规定： 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。

债的担保因是担保债权实现的措施,因而,债的担保一般具有平等性、自愿性、从属性和补充性的特点。

　　(一)平等性

　　所谓平等性,是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的,各方平等地协商、确定相互间的权利义务,平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为,任何一方都不能享有超越他人的特权,都不能将自己的意志强加给对方,各方之间也不存在管理和服从关系。

　　(二)自愿性

　　所谓自愿性,是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言,担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保。约定担保是指由当事人自行设定的担保。在担保中,约定担保是最主要、最常见的担保。因此,在一般情况下,当事人完全按照自己的意愿、依法自主地决定和选择担保。是否设定担保,采用何种担保方式,担保多大的债务范围等等,完全由当事人自行决定,任何人不得代替当事人作出决定,任何人不能强迫他人作担保,也不能以不正当手段让他人作担保。

　　(三)从属性

　　所谓从属性,是指债的担保从属于主债,以主债的存在或将来存在为前提,随着主债的变更、消灭而变更、消灭。这种从属性具体体现在：第一,成立上的从属性。即担保的成立以相应的主债为前提,不能脱离主债而独立成立。担保之债与被担保之债为主从关系,从债即担保之债从属于主债即被担保的债,以主债的存在或将来存在为前提。第二,消灭上的从属性。即担保之债随着主债的变更或消灭而变更或消灭。

　　对从属性的理解与要求,存在着严格与宽松之分。我国以往关于担保的著述,多严格要求先有主债,后有担保产生。绝对贯彻这一观点,就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。《担保法》己明确规定了最高额保证(第14条)和最高额抵押(第59-62条〉,允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权。这显然是从宽把握债的担保的从属性的。

　　(四)补充性

　　所谓补充性,是指债的担保一经成立,就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系(如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等)。这些补充的权利义务关系大大增加了债务人适当履行其债务的压力,极大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。因为主债务一旦不履行时,补充的义务就要履行。

　　(一)保证的概念和种类
　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为 保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人；“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。
　　一般认为，保证具有以下法律性质：
　　1．附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，它们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从性，故不得超过主合同债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭，例如，主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。担保法第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
　　2．独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务 约定违约金。基于保证合同所发生的 抗辩权，保证人可以单独行使。
　　3．补充性或连带性。按照担保法第17、18条等条款的规定，保证分为一般保证和 连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其 财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　依据不同标准，保证可做以下分类：
　　1．一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有 先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就 债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
　　2．单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。
　　单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，通常所说的保证是指单独保证。
　　共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。
　　担保法第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态：按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。
　　 最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定：(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
　　3． 定期保证和不定期保证。依保证是否有期限，保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。
　　4．有限保证和无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证，是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。
　　5．既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的常态；后者是指为将来发生的债权债务设定的保证，如最高额保证。
　　6．最高额保证。最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此做了规定。
　　最高额保证的主要特点是：(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
　　最高人民法院《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间做了规定：(1)最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
　　(二)保证的设立
　　1．保证人的条件：
　　(1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于 保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。
　　代为清偿既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种，二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
　　需指出的是，担保法关于 保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最高人民法院在《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
　　(2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定，除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”，最高人民法院在《担保法解释》第15条规定了五种类型：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
　　(3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人：
　　未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行．转贷的除外。 外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借人，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或 计划单列市计委的还款担保。
　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不特定多数人的利益，一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。因此，最高人民法院《担保法解释》第16条规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
　　企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。担保法第10条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
　　2。保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、 无偿合同、诺成性合同、 要式合同、附从合同。根据担保法第15条的规定，保证合同应当包括以下内容：
　　(1)被保证的 主债权种类与数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的还本 付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。
　　被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。担保法第14条规定：保证人与债权人……也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此即最高额保证。
　　(2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形：一为期日，二为期间。
　　(3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。
　　(4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
　　(5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在一般保证场合，“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。
　　对保证期间，最高人民法院《担保法解释》第31、32、33条还做了如下规定：其一，保证期间不因任何事由发生中断、串止、延长的法律效果；其二，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；其四，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
　　(6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。
　　保证合同若不完全具备上述条款，可以补正。
　　3．保证合同的形式。担保法第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立。(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。最高人民法院《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同韵形式可以归纳为以下几种：(1)主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；(2)主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；(3)以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；(4)保证人单方面出具保证 承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
　　(三)保证的效力
　　1．保证担保的范围。保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。对此，担保法第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。据此，保证担保的范围，首先依保证合同当事人的约定。如可以单就本金债权为保证，不保证利息；也可以仅就债权的一部分设定保证；还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权，而不及后扩张的部分。基于保证的附从性，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额，否则，超出部分无效。
　　在当事人未约定保证担保的范围时，依担保法第21条的规定加以确定。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
　　2．保证人与主债权人的关系。
　　(1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已屉承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。
　　债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。
　　(2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：
　　第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性；因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。
　　一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、 不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。
　　二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有 撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。
　　第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。
　　先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法第17条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。
　　先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
　　第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张；保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任；保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。
　　3．保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的 求偿权；
　　保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。担保法第31条对此做了规定。
　　保证人求偿权的产生必须具备以下要件：第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。第二，主债务人对债权人因保证而免责；如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。第三，保证人没有赠与的意思。
　　保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用民法通则第135条规定的2年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。
　　担保法第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况：其一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为 破产债权。参加破产程序；其二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加破产程序。根据最高人民法院《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
　　(四)无效保证及其法律后果
　　根据担保法和相关司法解释，可将保证合同无效的主要事由及其法律后果归纳如下：
　　1．企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款处理(债务人、保证人、债权人有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任)。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理(企业法人根据其过错承担相应的民事责任)。
　　2．企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因．此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。
　　3．国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款规定处理。
　　4．董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的，保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、保证人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
　　5．违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。具体包括以下情形：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
　　6．保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同，主合同无效，保证合同也归于无效。
　　由上可见，保证合同的无效可区分为两种情形：一是保证合同自身无效而主合同仍属有效；二是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任，最高人民法院《担保法解释》第7条做了如下规定：债权人无过错的，担保人与债务人对主 合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任，该解释第8条规定：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。
　　保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
　　(五)保证责任的免除
　　保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：
　　1．主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
　　2．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
　　3．保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
　　4．保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
　　5．债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　6．在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　7．一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。
　　8．在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
　　9．主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
　　此外，担保法第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，最高人民法院《担保法解释》第38条第1、2款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　(一)定金的概念和种类
　　定金，是指合同当事人为可确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
　　定金属于金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。
　　在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
　　根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有：
　　1． 违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国担保法第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定咱勺定金，符合违约定金的基本特征。
　　2．立约定金。也称为 订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　3．成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《担保法解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　4．解约定金。是指用以作为保留 合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。对此，最高人民法院《担保法解释》第117条也予以确认。
　　(二)定金的成立
　　根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定， 定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。
　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
　　(三)定金的效力
　　定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。
　　立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。
　　解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。
　　违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说 定金罚则生效：给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对此，最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下解释：(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；(2)当事人一方 不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；(4)因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行