行政国的正当程序

作　　者： 沈岿 译 马肖（Jerry L. Mashaw） 编

丛 书 名：法律程序与行政过程译丛 出 版 社： 高等教育出版社 ＩＳＢＮ：9787040175042 出版时间：2005-11-01 版　　次：1 页　　数：308 装　　帧：平装 开　　本：32开 所属分类：图书 > 法律 > 外国法律与港澳台法律

《行政国的正当程序》是美国耶鲁大学法学院知名公法学者杰里·马肖教授的一部力作。该书虽然出版于1985年，但实际上是马肖教授长期关注和研究美国宪法正当程序条款的结晶，而其学术价值和影响力直至今日仍未过时。在美国，宪法第5条、第14条修正案的正当程序条款，在宪法诉讼中享有极高的援引率，尤其成为上世纪70年代所谓的“正当程序革命”的宪法文本依据。

在一定程度上，这种新意源于视角的转换。在《行政国的正当程序》中，我力图从宪法裁判的要求这一角度来考虑行政的正当程序，进而阐发一种理论。这种理论既可以延续我们的宪政历史，与我们独特的自由民主政治哲学保持一致，与现代行政国家相适应，又可以在诉讼中得以运用。这个兼具理论性和实践性的期望，引导我重新思考一些旧的问题，并提出一些新的问题。新的问题主要有：（1）评估戈德伯格诉凯利案的“正当程序革命”，以及它对当今政治组织的意义；（2）判断普通法律对话的价值，以及它对正当程序裁判之结构的意义；（3）分析行政程序的创制权在各法律机构之间的适当配置。对这些问题的反思构成第一章、第二章、第六章及第七章的主要内容。

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前言

第一章 革命是成功的吗?

正当程序条款的发展

当代对正当程序的关怀：法律和历史的视角

重述当代对正当程序的关怀

对即将展开之论证的概述

第二章 适当性模式

普通程序

适当程序

适当性：一种技术和一种规范性理想

乐园上空的阴霾

实际运作中的适当性模式——最高法院早期税收案例

对税收正当程序理论的初步反思

实体、程序和有关法院的映像

方法论转向的隐含之意

适当性：一个初步评价

第三章 效能模式

效能模式简史

埃尔德里奇案以后法律原理的不连贯性

社会成本计算在知识上的狂妄

效能模式和正当程序裁判的宪法地位

持续的混乱和改革之路

第四章 趋向尊严价值模式

正当程序裁判中的自然权利传统

当代对自然权利方法的兴趣

尊严理论的吸引力

尊严视角受到的挑战

对作为政治理想的人类尊严的一个注释

第五章 尊严程序和自由主义传统

对程序价值的直觉阐述

理论的辩护

一种审慎的方法

假设的适用

初步评估：尊严模式和兄弟会主张

第六章 尊严适当性

适当性的尊严基础

评估自由民主基础上的适当性模式

第七章 超越宪法裁判

参与行政政策形成过程的理想

维护福利国家的权利

规则的专政

索引

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《行政国的正当程序》由高等教育出版社出版。

第一章 革命是成功的吗?
“未经正当法律程序”，不得剥夺任何人的“生命、自由或财产”，这一原则在确立之时似乎是明白无疑和不成问题的。很显然，保障人身与财产的安全，是实现独立革命①基本目标的应有之义。并且，对人身与财产安全予以保障的最低要求是，政府官员必须受一般法律规范的约束。在英国及其殖民地，人们普遍认为，“正当法律程序”意味着以“普通法”(包括立法)为依据，而且，“生命、自由或财产”也间接地表明了，刑事和民事程序皆受制于正当程序的束缚。
观察过去的两个世纪，这种最初的理解尽管大体上是正确的，但如果不是原始的，也似乎是田园式的。假如我们的先辈们没能预见到，正当法律程序会意指：任何法律不得干预妇女在怀孕三个月内的堕胎“自由”，或者领享福利的人终有一天在公共财政中拥有了财产利益，他们当然是情有可原的。美国宪政主义在这两百年里的重新定位是备受关注的，更实在地说，是难以置信的。而且，随着一个只具备有限目的和微弱手段的政府转变为现代行政国家，对正当法律程序观念的精心解说，已经成为重新定位宪政主义的主要方式。如果说人身保护状是“伟大的令状”，那么，正当程序必定是“伟大的条款”。

衷心感谢美国耶鲁大学法学院杰瑞，马肖教授（jcrryMashaW）、耶鲁大学出版社以及中国高等教育出版社，由于他们共同的努力，《行政国的正当程序》中文译本的版权问题终获解决，译稿即将在完成近两年之后付梓问世了。
当译作几经修缮并于2003年lo月杀青时，我本无意为其写序。但凡译者作序，惯例上自然难免对原著发表一通描述与评价。其实，它只不过是译者“一时的一己之见”。翻译本身已经在一定程度上渗透译者的创作，再加上评论性的见解，译者的个人色彩会更强，进而会更多机率地出现误导读者的可能，尽管一般而言，译者的辛勤劳动确实使其比普通读者更加熟悉原著。正是出于此般考虑，译者序并未随同译稿一并完成。原作者的观点、主张及理论，由读者细阅后——甚或对照英文原版——自察便了。毕竟，一本优秀的著作，不同的人或者同一个人在不同的时空场合，会从中读出不同的见地，又何必以“一时的一己之见”有意无意地把读者引向某个方向，而遮挡住了其他的方向？
不过，经高等教育出版社编辑宋军女士的提醒，我改变了初衷。诚如她所言，译者序并不仅仅是对原著进行必要的介绍，也要就译者在翻译过程中遭遇的问题和处理策略周告大家，藉此或可对阅读与理解有所裨益。就《行政国的正当程序》而论，这后一点似乎尤为重要。自1999年蒙陈端洪博士抬爱、有幸被委以本书的翻译工作开始，我先后三次进行从头至尾的翻译及修改。其间，还曾请北京大学法学院姜明安教授拨冗校对。