债务免除

正式免除（acceptilatio），是古典罗马法中消灭债务的要式行为。盖罗马古代法律，债务免除与债务创设须用同一方法。例如，依要式口约（stipulatio）创设债务者，其免除亦须用问答方式。详言之，即债务人问债权人曰：“余与汝所约之物，汝曾受领否”（Quod ego tibi promisi habesne acceptum）？债权人答曰：“余已受领焉”（Habeo）。如此，则债务完全免除。故债权人虽于实际上未受清偿，而既用此方式者，即与已受清偿同。否则，不依此方式，虽债务人实已履行，而债务仍不消灭。故有学者称其为一种虚拟的清偿。如上述，正式免除通常是口头的（verbis），以消灭要式口约创设的债务，但也可以是书面的（litteris）。依文书契约创设债务者，免除时必记入该情事于账簿。依nexum创设债务者，免除时亦须司秤人及见证人到场（即在履行“铜块和秤式的方式”时，由债权人声明已收到还款）。总之，不论基于何种契约，必例行债务创设之同一方法者，方有免除之效力。但对准契约、要物契约、诺成契约和私犯等所生之债，则不能以相反的方式以为免除，故甚感不便。至公元前65年，裁判官Aquilius Gallus发明一方法，凡不依要式口约所创设之债务，可先以要式口约将其“更改”为口约之债，然后再以问答程序免除之。此种更改之法称为“阿奎利亚那要式口约”（stipulatio aquiliana）。至优帝时代，“口头受领契约”（acceptilatio verbis）被保留下来，作为债务免除之方式，于是债务创设与债务免除之方法乃分而为二矣。

略式免除，即未依法定方式免除债务，仅债权人以简约（pactum）和债务人约定，其于一定时期内或在一定情况下，或者永远不向债务人请求履行。此所谓“不索债的简约”（pactumdenonpetendo），又译为“不请求之约束”、“债权不行使契约”。这在市民法上当然不生效力，债权人往往在免除后又反悔，复向债务人请求给付。裁判官为维护诚信原则，因而规定，只要当事人具备免除债务和受领免除债务的能力，又曾同意免除的，如债权人事后反悔，债务人可提起“已有简约的抗辩”（exceptiopacticonventi），拒绝其请求。

略式免除与正式免除颇有差别：（1）正式免除不得附条件和期限，而略式免除则否；（2）正式免除须以债权人问答程序为之，而略式免除则不拘于特定方式，明示如订立“不索债简约”固然可以，默示也可以，如债权人将债券退还债务人是，故较为灵活；（3）正式免除乃虚拟的清偿，与清偿发生同等的效力，故主债务免除的，保证人亦免其责。连带债权人中一人为免除的，其他连带债权人的债权也因而丧失。连带债务人中一人受免除的，其他连带债务人也免其债务。略式免除之效力可以是对人的（pactuminpersonam），也可以是对物的（pactuminrem）。前者仅于当事人间有其效力，而不及于双方的继承人。后者则不仅对当事人及双方的继承人生效，如从债务人的利益考虑，必须使第三人同沾免除的利益时，则该第三人亦受免除的利益。如债权人免除债务人的给付，保证人亦因而解除责任，盖不如是，则债权人向保证人追偿后，保证人仍可向债务人索还，则债务人与未受免除，殆无以异。但反之则否。又连带债务人中一人受简约免除时，他连带债务人于该连带债务人应分担的范围内享受免除的利益。但连带债权人中一人以简约免除债务人的给付时，则仅该为免除者不得向债务人再行追索，他连带债权人仍可向债务人请求全部的给付。基于上述差异，凡市民法上的免除因不符合规定而无效的，如果当事人确有免除的意思，均可发生裁判官法上免除之效力。惟略式免除不消灭债之本体，仅予债务人以永久性抗辩权，且债务人不负自然债务之责任。

罗马法遗风所及，近世各国多以免除为契约。在法国民法，第1285条规定：“债权人为连带债务人中一人的利益而以契约免除或解除其债务时，其他连带债务人的债务亦归消灭，但债权人明示保留其对他连带债务人的权利者，不在此限”（2款）。第1287条规定：“债权人以契约免除或解除其债务人的债务者，保证人的债务亦归消灭”（2款）：“如对保证人以契约免除或解除其债务者，主债务人的债务不消灭”（1款）。即明定免除以契约为之。

德国民法第397条规定：“债权人以契约对债务人免除其债务者，债务关系消灭”（1款）。“债权人与债务人订立契约承认债务关系不存在者，亦同”（2款）。第1款所规定的是免除契约（erlassvertrag），第2款规定的则是所谓的债务“消极承认”（negativesanerkenntis），也是以契约为之。这两种使债务消灭的方式，前者是创设性的（konstitutiv），后者则是宣告性的（deklaratorisch）。但因免除契约能使债务消灭，故与pactumdenonpetendo不同。

瑞士债务法第115条规定：“以协议全部或部分免除债务者，没有形式上的要求，即便缔约时依照法律或双方当事人的安排曾要求具备特定形式的，亦然”。保加利亚债与契约法第108条亦规定：“如债权人依契约对债务人放弃其请求权者，其债务因免除而消灭”。依1922年苏俄民法典第129条4项规定：当双方协议消灭债权关系，免除债务人的给付时，债即因双方协议而消灭。中国澳门地区因受葡萄牙法律影响，澳门民法典第854条1款规定：“债权人得通过与债务人订立契约而免除债务人之债务”。

尽管多数国家以免除为双方行为，亦有少数国家以之为单独行为。据介绍，奥地利民法1444条即如此。加拿大《魁北克民法典》第1687条规定，在债权人免除债务人的债务时，免除发生效力。其免除也是单方行为。日本旧民法因受法国法影响，故免除在旧民法中特称为合意上之免除，以债务人之承诺为必要（日本旧民法财产编504条至507条）。而明治民法，即日本现行民法第519条则改为单独行为，因此，只要债权人对于债务人表示其免除债务之意思，则其债权为消灭。

“从理论上说，主张免除为契约更为有理，只不过对债务人的同意方式可以作更为宽泛的理解，即只要没有使免除不生效的行为，如履行债务，就可以视为同意。”

“但是，从《合同法》第105条规定看不出债务免除需经过债务人同意。”“当然，也可以认为本条只是从免除为债的消灭原因的角度规定免除制度的，至于是否需要债务人同意，仍然可以留给司法实践和合同法理论探索，最高法院也可以对此作出必要的解释，即将债务免除解释为合同行为，但对债务人的同意的解释从宽。

严格说来，《合同法》第105条的措辞既不同于日本民法第519条和民国民法第343条（债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭），从而不能当然、也不必然能解释为单方行为；条文亦不同于德国民法第379条1款，瑞士债务法第115条、保加利亚债与契约法第108条和澳门民法典第854条第1款。因为这些法律的相关条款都明确指示债务免除要以“契约”或“协议”为之，从而合同法105条，虽有可能解释为免除契约，但从法条的文义上难有确切的依据。在这种解释上存在两可而有疑义（imZweifel）时，学者众口一词采单方行为说，并不足以说明单方行为说一定合理，反倒让人怀疑：学者们是否出于某种“前见”的影响？实践并非检验真理的唯—标准-如果实践“仅仅是指多数人的选择；真理的标准存乎真理本身”（斯宾诺莎语）-如果我们确信真理是存在的话。

关于债务免除行为，采单方行为说者和采契约说者，各执一词，互不相让。

在日本，其旧民法原采双方行为说，何以明治民法改采单方行为说？曾躬与其事的梅谦次郎博士对此颇有一番说道：

“凡利益，任何人得抛弃之，此为法家之格言，无俟特别言之者，新民法所以不复揭此义也。惟如第百三十六条第二项，需有但书之规定者，乃特揭之。故物权皆得以权利者一人之意思而抛弃之，此自来人无间言，并为各国法律所皆认。又即使有关于债务，如期限之利益，苟专为债权者而存此，则亦得因其一已之意思而抛弃之，此亦人无异言，而为第百三十六条第二项所明认。若然则债权亦一种权利，若谓物权得抛弃之，即债权亦得抛弃，此不免权衡未当。非论者所可主持。惟债权之抛弃，乃直接利其债务者，此非如地上权、永小作权之抛弃，地役权之抛弃，直接利其承役地之所有者乎？吾未闻彼之抛弃，要得所有者之承诺。至谓期限之利益，要不过为债权所生利益之一部。此一部得止以债权者之意思而抛弃，其全部则不得抛弃之，则亦非权衡得当之语。此在新民法所以改向来之立法例及学说，而于此乃专以债权者之意思，得为债务之免除也”。

1.免除者，债权人抛弃债权之行为也。有谓免除债务，抛弃债权，名称虽异，实质则同。不过一系着眼于义务而言之，一系着眼于权利而言之而已。姑不论抛弃债权是否即等于免除债务，免除至少需以债权人对于债权之抛弃为前提。债权乃特定人与特定人之权利（actioinpersonam，jusinpersonam，droitpersonne），债的关系便是两人间之法锁（L‘obligationestunliendedroitentredeuxpersonres’），而物权乃对物权（actioinrem，jusinrem，droitréel），系人对物之关系。由于权利客体不同，导致两类权利的差异极大。作为物权客体之物（SachenundTiere），或有气、或有气有生、或有气有生有知，然终无意志，权利人可任意支配之，驱使之。以满足一已之欲望。而作为债权的客体-给付，无不以债务人为中介，与起人须臾不可分，而债务人与物不同者，其尚负载意志，而为法律关系之主体也，其气、生、知、义俱完足（借用荀子之说法）。

2.债权并非皆可抛弃

免除既为债权之抛弃，则抛弃债权与让与债权一样都意味着对于债权之处分。凡为处分行为，其客体必具备可处分性，否则处分之效果必不能发生，甚或须负赔偿责任。物权原则上皆得为转让或抛。而债权原来不许转让，现代民法虽许其转让，但应具有可让与性。债权之抛弃，亦为处分之一种，但与债权之转让不同，即权利人非将其债权移转于他人，而是简单的放弃其权利。并非所有的债权皆得抛弃。

3.债权抛弃行为与其他权益之抛弃相比确实有其特殊性，因而要求有债务人的意思参与其间。

处分行为包括转让行为和抛弃行为。广义之抛弃（Verzicht）为一总名称，具体行为可能是免除（Erlass）、抛弃（Ausschlagung），拒绝（Ablehnung）、不欲享受（Zurueckweisung）。依据私法自治原则，除去义务、义务权（如亲权、监护权等）、自由、为保护当事人生存之扶养权利、人的品质（如权利能力、行为能力）及非为权利之其他法律上事实而外，法律上认可得抛弃者，范围至为广泛。

4.单方行为说理论上不能一以贯之，难以自足。

从梅谦次郎、鸠山秀夫诸先生的观点来看，债务免除上采单方行为说者，无不以“权利可得抛弃”为其逻辑起点。此种理论前提本身忽视债权、物权之差异，进而未能究明债权抛弃与物权抛弃之不同，是为其内在缺陷。然而，倘若从实际的角度观察，的确绝大多数债权抛弃，皆有利于债务人，衡以人情世故，债务人鲜有不乐于接受者，故单方行为一般情况下尚能应付自如，甚或比契约说更为简便。

5.采契约说，是否会因此使债权人负担行使债权之义务？或是否会于债务人不为承诺时，使债权人无法抛弃其债权债务免除需以契约为之，是就债权人抛弃债权而言的，至于其债权行使与否，全凭其任意，并不会因为采契约说或单方行为说，而有什么差异。换言之，采契约说时，并不使债权人负担债权必须行使之义务。债权人不行使债权，甚至拒绝受领，债务人可以通过提存来寻求解脱。债权人对于提存之标的物是否领取，仍由其自为决定。至于债务人不为承诺时，债权人将无法抛弃其债权，这种担心亦属多余。债务人对于债务免除之要约，可以明示、默示为承诺。