自然犯

自然犯的是刑法理论的一个基本分类。

张明楷《刑法学》（二）观点认为对于自然犯与法定犯基本上可以从与伦理道德的关系上进行区分，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。

法定犯指没有触犯社会基本伦理道德规范，只是因为法律的规定，才被作为犯罪处罚的犯罪行为或犯罪人，如贩卖淫秽物品、非法经营等。^[1]

自然犯的危害性容易被一般人认识(不借助法律便可认识)，自然犯的社会危害性的变易性较小。

单位不能构成自然犯的犯罪主体，只能构成法定犯的犯罪主体。

自然犯是通过普通民众常识即可判断的。但社会发展催生出一系列新型的犯罪形态，打破了自然犯占统治地位的局面，大量的法定犯进入到刑法典以及单行刑法中。正如我国刑法学者储槐植所说：“要正视法定犯时代的到来。”⑴因此，理论上应将自然犯与法定犯区别，从而提高立法的科学性。

一、法定犯与自然犯的区别理论评析

当前，就法定犯和自然犯的区别理论上，各国学者有着不同的看法。以德国和日本为例，二者在该问题上并非完全相同。首先，德国学者基本赞同法定犯和自然犯存在差异，即认为刑事不法与行政不法存在质上或量上的差别，二者并非等同，具有区别的意义性。⑵其次，日本学者则部分赞同区别否定说，⑶部分赞同区别肯定说，⑷部分赞同区别无意义说，⑸存在学术观点的多样性。差异之下，两国学者是基于不同的论证视角得出的结论，即德国学者论证两者的区别是站在立法论的视角，日本学者是站在解释论的视角。而这种论证视角的不同又主要源于自然犯与法定犯区别的功能差异，亦即自然犯与法定犯的区别有何意义？

德国刑事不法与行政不法“区别说”，从开始主张质的区别理论，逐渐到立法，以量的界限作为区分；再到后来兼采质量区别说，目的是想将违警罪排除于刑法外，以在立法上明确划分刑事不法与行政不法。但“在现在高度发展的工业社会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般的社会保护领域内，都被评价为法益，使一般的秩序违反本身也构成了所谓的法益保护。”⑹从这个意义上来看，将刑事不法与行政不法进行界分存在一定的困难，很难找出一条位于刑法核心领域与秩序不法领域间的精确界限。这也促使量的差异理论兴盛——既然难以从实质上将两者进行界分，不如采取技术性处理，从量上对两者进行界分。但问题是：量的差异理论混淆了违法和犯罪的概念，进一步扩大了犯罪圈，背离了两者进行区别的初衷。于是，一种折衷的学说出现，将质的区别说与量的区别说进行综合，兼顾质与量双重评价标准，考量两者间的差别。该学说符合了中庸的思路，得到了众多学者的支持，但简单综合后并未在两者间厘出清晰的路径。

日本学者讨论自然犯与法定犯的差异，目的在于讨论行政刑法是否可以不必完全适用普通刑法总则的问题，强调形式上能区分普通刑法与行政刑法即可。因此，日本理论学说的重点不在于将不法行为归入到刑事犯或者行政犯之中，而在于探求两者之间的本质差异，在解释上排除行政犯适用普通刑法总则。⑺“日本刑法中，有关法人处罚、共犯、责任及犯罪竞合等问题，都被认为是根据行政法规取缔目的而设立的，采取普通刑法与行政刑法区别的折衷说作为其刑法学基础，并适当排除了部分普通刑法总则的规定。”⑻

德日关于自然犯与法定犯区别的理论被移植到中国，一些学者对德日理论中存在的各种学说进行了继承，或主张质的区别说，或主张质量区别说，或主张区别无意义说等，但笔者认为这种盲目的继承并不可取。首先，立法模式的差异使我国并不存在是否适用普通刑法总则的问题。日本自然犯与法定犯区别理论的产生，是基于分散性立法模式，将行政犯分别规定在相应的行政法律的罚则部分，并直接规定罪名和法定刑，对于这些规定在行政法律中的法定犯是否适用总则的规定，会在单位犯罪处罚、共犯的适用例外及行政犯的违法意识上产生冲突。⑼这种情况在我国并不存在，因为我国采用独立性的立法方式，直接在刑法典中对相应的行政犯作出规定，在相应的行政法规中并不直接规定法定刑。因此，解释论上，自然犯与法定犯区别理论的作用并不明显，只是“在违法性认识错误上”存在一定的意义。其次，德国关于刑事不法与行政不法的区分并不能与我国的理论区别说⑽相等同。德国行政犯概念为一广义的定义，涵括了行政犯罪与行政违法行为，存在区分上的困难性。中国法定犯的概念排除了行政违法行为，法定犯为犯罪的一种类型。由于概念的重大差异，我们将德国刑事不法与行政不法区别的理论直接移植必然会产生“水土不服”的问题。

因此，解释论上，我国自然犯与法定犯区别理论难以发挥其重要作用，应将目光转向立法论领域，因而德国关于刑事不法与行政不法的理论就给予我们很大的借鉴意义（但是仍需注意概念上存在的差异）。德国关于刑事不法与行政不法的区别理论本质上在界分行政违法行为与行政犯罪行为，并不是真正界分自然犯与法定犯的差异——其主要是基于违法性上的差异探讨法定犯的入罪问题。中国当前讨论自然犯与法定犯的差异，须注意语境上的不同，不能刻意追求某一罪名属于法定犯还是自然犯，这种讨论并不具有实践价值。法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象，这种现象意味着对传统入罪理论的冲击。

笔者认为，自然犯与法定犯区别的真正价值体现在立法上，两者的区别是为寻找自然犯与法定犯入罪上的差异，并为具体类型的法定犯入罪提供指导作用。首先，社会发展的需要。我国当前正处于转型时期，现代法的价值取向要求所依据的社会风格是法治性、开放性、民主性及自主性。可以说，现代市场经济条件下的法不是被立法组织设计出来的，而是被发现出来的，是在自主性的市场交往规则中形成的。法制领域体现为规范市场运作的法律不断在动态中更新，市场化的结果催生了有关市场主体、市场行为、经济控制、社会保障的法律体系，淡化了法律的自然成份，使得刑法中法定犯的范围不断增生。因此，随着现代法治社会的到来，法的法定化、明确化、规格化成为最大的形式追求，而在法治化过程中，刑事入罪的主要方向就是法定犯的扩容。随着社会经济的发展，法定犯将会频繁出现在刑法典中，其入罪研究是社会发展的必然要求。其次，自然犯的入罪理论并不能直接与法定犯的入罪理论对等。“自然犯属于传统犯罪的范畴，传统刑法所具有的特征决定了其基础是社会伦理规范，或者说传统刑法规范的渊源就是社会伦理规范，违背刑法规定的行为总是带有违背伦理观念的色彩。自然犯的越轨行为首先是对社会伦理规范的侵犯，而法定犯中更多是制度设定的因素，在制度以及行政处罚不够严密的前提下，制度空白导致的行为失范，行为失范客观上又是不良行为的滥觞。”⑾可见，法定犯入罪的伦理基础不如自然犯强烈。

当前，我国学者提出了法定犯与自然犯的区分理论，但因没有真正地注意到二者的区分目的，所提出的理论并不完善，也造成很多学者反对两者的区分。当然，亦有一些学者注意到应从立法上区分两者，主张从伦理道德的视角进行界分——自然犯具有伦理道德的属性，而法定犯则不然。随着法定犯的自然化倾向，法定犯亦具有道德的属性，且道德不具有规范性，不易加以界分，容易造成刑法的道德化，丧失刑法的权威性。遂前述观点并非得到理论界的认同。进而，有学者开始从法益侵害、规范违反上进行界分，或者干脆赞成两者无区别的学说。但以法益侵害、规范违反等学说来区分法定犯与自然犯又转入了解释论的视角，区分起来更加困难，反对两者区别者也很难解释两者在入罪上存在的差异。于是，法定犯与自然犯的区别理论成为理论界的研究困惑，更有学者认为这是一个“让无数刑法学者绝望”的问题。可见，国内外学者在法定犯与自然犯区别上存在一个共同的问题，即二者没有发现法定犯与自然犯入罪上的价值与功能，进而挖掘出二者入罪上的区别点，法定犯的“超常性”理论呼之欲出。

二、法定犯超常性之提出

法定犯的超常性是与自然犯的常性相对的。自然犯的常性，是指普通民众的“常识、常理、常情”。

首先，普通民众的常性是生活经验的累积，具有相当的合理性。“他们只能是根据自己的直觉去进行判断，根据自己的生活经验、生活常识、根据自己在社会上与人相处时所习得的那些人人都懂的基本道理、根据社会上大家公认的伦理道德来进行判断。”⑿普通民众在日常生活中通过多年的累积，逐渐形成一种社区认同感，这种社区认同感便是大家共同认可并共同遵守的一些最基本的道理、是非观、善恶观及社会价值观。认同、遵守这些标准，自己的需要就可以得到满足；违背这些标准，就会失去其他社会成员的支持与认同。

其次，普通民众的常性经得起实践的检验，具有一定的可行性。常识、常理、常情虽然属于道德领域的概念，但不能将其与普通道德直接挂钩。此处的常识、常理、常情是一种最低限度的道德，逾越了这种“度”的约束，普通民众便不可判断出其是否为犯罪。当然，社会生活是向前发展的，祈求民众凭借常性对所有生活事实有个精确的判断亦不可能，但“在绝大多数案件中，行为人根据社区一般的价值标准都能认识到自己的行为是有危害性的——无论其认识到的危害性大小程度及具体性质是否与刑法的评价相一致。就杀人、放火、伤害、抢劫、盗窃等自然犯而言，行为人根据一般的伦理道德规范就能认识到行为的危害性。”⒀

所谓法定犯的超常性，是指对于法定犯来说，不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断，法定犯的判断是超然于常性之上的。当然，涉及到法定犯问题之上，普通百姓有时亦可能做出常性的判断，但是易于被相关集团的利益所俘获，只有站在专业的角度，通过专业人士点拨，方能体会到这种危害性，这就是超常性的体现。法定犯的超常性仍然建立在常性的基础之上，只是不能和常性直接对接。这主要缘于法定犯的自然化趋势，使一部分法定犯具备了自然犯的特性。法定犯作为一种制定犯，随着社会情状的变化，民众认同感的增强，逐渐具备了自然犯的某些特性。正如有学者将法定犯划分为典型的法定犯、次典型的法定犯和不典型的法定犯，⒁对于次典型的法定犯与不典型的法定犯而言，其常性体现得特别明显。例如货币犯罪已经逐渐具备了自然犯的属性，普通民众可以根据常性进行入罪的判断；对于金融诈骗罪等次典型的法定犯，普通民众亦会有危害性的意识；而对于典型的法定犯，根据常性则通常会发生判断上的错误。

提出法定犯的超常性，具有重要的理论和实践意义。首先，使自然犯与法定犯的区分更加明确。前述论及自然犯与法定犯区分上的混乱，理论中出现了各种学说，都无法很好的解决两者的差异。根据法定犯的超常性，可以比较清晰地将两者在立法论上进行区分。其次，法定犯的超常性可为立法上的入罪进行指导。根据社区民众常识、常理、常情的判断，某类行为是否应当归入到刑法中，普通民众易于得出合理结论；而对于典型的法定犯，普通民众的判断往往失去判断力，需要从超常性上进行进一步的分析，方可为科学的立法提供借鉴意义。

三、法定犯超常性之生成机理

法定犯的超常性理论可在二元社会中得到合理解释。市民社会与政治国家的二元分立理论是近代以来西方关于社会结构的传统观念。无论是英国洛克关于“市民社会先于或外于国家”的架构，还是黑格尔关于“国家高于市民社会”的架构，都承认市民社会与政治国家之间存在相对的独立性。前者是以个体权利为基础不受国家直接干预的市民自治领域，具有个人所有权的确认和保护性、契约基础性、个人利益追求性；而后者是以国家公权力为基础的，以维护社会整体利益为目的的领域。⒂刑法作为一种社会现象，植根于一定的物质生活，并在此基础上实现其存在价值。不同的社会结构形态中，刑法具有各自不同的使命，因此，对刑法性质的考察，不能离开一定的社会结构形态。基于上述二元社会形态与刑法的关联，法定犯的超常性具体体现在以下两个方面：

第一，法定犯将市民社会里较高层面的道德纳入其中，无形中超出了最低限度道德的底线。

法国哲学家柏格森指出，无论何种道德，它都起源于生命的本能和理智，在此基础上，柏格森将道德分为两种类型：一是义务，二是抱负。

人类社会是不断发展的，社会结构形态也发生了变迁，市民社会逐渐成形。市民社会下，人们以个人权利为基础，追求更多物质上的享受，这种对物质欲的追求，便是市民社会中愿望道德的内容。富勒指出，义务的道德对应着交换、互惠，愿望的道德对应着边际效应。可见，愿望的道德已经脱离了底层面的生存所需，而上升到经济领域中对于物质享受的追求。“当我们考虑各种类型的道德问题的时候，我们可以很方便地设想出某种刻度或标尺，它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。”⒃可见，义务的道德与愿望的道德在坐标系上是两极存在的，义务的道德始终是站在道德的最低限度上，而愿望的道德作为一个高标准的要求是人们不断追求的。法定犯的类型多是人们追求愿望道德的结果。例如曾经热议的骗取贷款罪，是人们追求特定经济利益的产物，并非仅仅满足基本所需的要求而产生的罪名。这种法定犯的设立明显超越了义务道德的限制，潜在的将义务道德的刻度上拉，将部分愿望道德的要求拉入了义务道德的限度内，造成了入罪上的不断扩张的局面。．“然而法律是限于保障基本道德的要求，不能也不应将其目光放在不易满足的高道德的尖端，在此程度下人们事实上可视作道德最低限度。”⒄法定犯在应然层面应以义务的道德为基础，这是其常性的体现，但更为重要的是一种超常性。其并不与义务道德直接对接，而融入了市民社会愿望道德的诉求，此为其超常性体现的一个方面。

第二，法定犯除体现市民社会愿望道德的诉求外，更多体现了政治社会超过通常要求的要求。

“Bollnow非常明确地指出，高道德经常是受历史深刻的影响有关，与道德理想模式有关，此模式包含于一定社会与政治体系中。”⒅可见，需要将法定犯置于政治社会的背景下进行考虑，这里的政治社会主要是指国家，尤其是指近代国家。

社会之所以从来就是一个政治共同体，是因为即便是最简单的社会，也是一个由许多人组成的共同体。随着群体成员的增多，群体内部的关系就越复杂，就需要有机构来维系群体的秩序，从某种意义上来说，这种结构就是国家。⒆群体内部关系复杂的主要原因在于一种经济纠纷，随着经济活动的不断发展，人们不仅需要满足基本的生活所需，还有满足更高的物质追求。这就必然会产生各种矛盾，这种矛盾的解决上升到最严厉的刑罚措施上，便体现了法定犯的特性。因此，可以说法定犯是一种秩序犯。

广义地说，任何犯罪都是对秩序的侵害，即属秩序犯。当然，这里所论述的秩序犯是与安全犯、权利犯相对而言的。这里所说的安全犯主要指称现代刑法中普遍规定的内乱罪、国事罪、军职罪等危害政治安全的犯罪类型；而权利犯主要是关涉个人的生命、财产等个人权利的犯罪类型。秩序犯可以与法定犯等同理解，对于这种秩序犯并不像安全犯与权利犯一样可以和具体的义务道德相对接，它是立法者以推行国家政策为目的，将破坏秩序所意欲构建的秩序行为规定为犯罪。立法者设立秩序犯是基于政治社会的要求，维护特定的秩序所需，这类犯罪的悖德性往往并不明显，而其权力性却非常明显。可见法定犯已经超越了传统自然犯所身处的市民社会的大背景，而进入了政治社会的范畴。从政治社会秩序性的方面看，法定犯是由于政治目的的特定要求达到经济要求的需要，不可避免地将规范的底线复杂化，也就不可能单纯遵循一个规律，而需要遵循多个规律。而政治社会的各种现象不可避免地沾染了政治的特性，也就不可能仅靠民间的力量去推动，需要用国家的力量去推动，这就把法律问题进一步纳入了政治社会的领域。“因此，对于秩序犯的立法必须予以特别警惕，以防止它明显偏离犯罪的一般本质，而出现泛刑法化的情状。原则上说，秩序犯虽然不与具体的公共道德规范直接勾连，但却应当以公共道德意识和情感为依托。”⒇

可见，由于政治社会的影响，法定犯在入罪上附加了很多政治因素，而这些政治因素必然融入一定的主观臆断，进而造成在入罪上把许多本不应归入刑法调整的行为强行入罪，造成刑事立法的扩大化。例如，对于传统自然犯罪中如杀人、放火之类不具有专业性的罪刑规范的起草，无论由哪个部门负责，都比较容易反映全社会的利益，易于引起社会的共鸣。而对于金融犯罪、知识产权犯罪之类具有专业性的罪刑规范的起草，普通民众无法知悉其“内幕”，也就成为国家基于特定政治目的而进行的立法活动。(21)由于法定犯附加了很多政治因素，其入罪易于受政治因素的“左右”，亦即有学者所说的，“在威权政体下，往往是金融刑法冲到金融法前面盲目奔跑；而在民主政体下，往往是金融法引导着金融刑法稳步前进。”(22)因此，传统的自然犯主要是民众的常性起作用，法定犯则在政治社会的要求下，体现了超常性的一面。

此外，亦可从法定犯的双重违法性窥知其超常性。法定犯具有双重违法的性质，其首先违反了相关的行政法规，因此，对于法定犯需要以一次法规范调整为基础。在一次法规范未加以调整之前，刑法强行介入有违刑法的谦抑原则。法定犯的一次法规范调整相比较传统的自然犯更具有现实意义，虽然自然犯也可以说违背了相应的治安管理处罚法而具有行政违法性，但自然犯在一次法与二次法调整的衔接上显得“非常自然”。而法定犯的一次法调整易于被忽视，主要因为：首先，相关的配套措施并不完善。法定犯的一次法调整往往牵涉各部门的利益，某一环节出了问题，会造成整个调整流程的失控，面对这种局面，正确的解决办法应是完善相关制度，而不是用最严厉的刑罚措施去加以规制。以非法吸收公众存款罪为例，我国相关的民间金融监管制度尚不完善，现实中又存在着资金流通的困境，强行用刑法加以规制是否妥当值得深思。其次，过分强调部门利益。在一次法分门别类的进行调整之时，由于法定犯所涉部门的专业性，往往会过分强调经济规律，而缺乏对相关社会规律的考虑，形成过分强调部门利益的情况，在入罪时“容易将部门利益全局化”。  ^[2]

  一般认为，自然犯与法定犯观念最初萌芽于罗马法时代就出现的自体恶（mala in se）与禁止恶（mala prohibia ）观念。[1]自体恶是本质的恶（wrong by nature），指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶（wrong by convention）则是本质上并不违反伦理道德，而是违反了“因应时宜而为大众奉行”的法规，即因维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。[2]自然犯与法定犯的观念在整个18世纪随着自然法思想的发展而成长，随后又被刑事实证学派的代表人物加罗法洛赋予了独特的犯罪社会学上的意义。加罗法洛对自然犯与法定犯予以了深刻阐释，指出自然犯是对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害，是社会应予关注的真正的犯罪。[3]加罗法洛否定了以生理特征作为区别罪犯与非罪犯的标志，虽不否认犯罪人的生理异常的可能存在，但在此基础上，他提出了道德异常的理论，并以此取代生理异常理论。按照加罗法洛的观点，道德异常的犯罪人可以分为：谋杀犯；暴力犯；缺乏正直感的犯罪，即侵犯财产的犯罪；色情犯，即由于性冲动而导致的犯罪和侵犯一般意义的贞洁的犯罪。而法定犯与之不同，其之所以构成犯罪，主要在于违反了法律，行为人不表现为任何道德低下。[4]加罗法洛也坦承，这种以是否具有道德异常为标准来区分自然犯与法定犯只是原则性的，在原则性之外还存在例外性，二者之间的区别并非绝对的，而是存在着相互交叉、包容，甚至可以相互转化。这也成为后世许多学者攻击、诟病这一分类的原因，认为其标准模糊、界限不明。其实，法学领域任何一种分类或多或少都会存在这种问题，许多分类（比如公法和私法、实体法和程序法等）直到今天其间的区别依然莫衷一是。虽然自然犯、法定犯难以明确区分的问题表现得更为突出一些，但却依然为许多理论问题提供研究思路和理论进路。不仅在犯罪学、刑法学领域，甚至许多法哲学家在其经典理论中都吸收了自然犯、法定犯思想的精华。^[1]