侦查权

侦查权是行政权还是司法权？理论上关于侦查权的见解，从来就有“行政权”与“司法权”之争。相应地，关于侦查程序的性质，也有“行政程序说”与“司法程序说”的分歧。现代一般认为，从侦查权的主动行使特征来看，它理论根据在于行政权；而从其刑事诉讼特征来看，侦查权的理论根据又在于司法权。"因此，侦查权兼有行政权与司法权二者的部分特征。在西方大陆法系理论上，“行政程序说”认为，侦查程序是作为行政官署的侦查机关主宰的、以发现犯罪嫌疑人和犯罪事实为中心任务的程序，作为侦查对象的“事实”不像作为审判对象的“公诉事实”那样确定，而具有相当的易变性，侦查措施也不可能完全按照事先规定的那样进行，常常会因具体情况的变化而变化，因此，侦查程序在相当大的程度上具有不同于司法程序的特点，它不容易受到法律的约束，在侦查行为的效果上，首先注重的是合目的性，而不是合法性，所以侦查程序在本质上是行政程序。而“司法程序说”则认为，侦查程序固然必须强调国家机关的权力，并且具有相当的隐蔽性，但它仍然必须遵守法定的程序，即使从查明事实真相的角度出发，也有必要对侦查程序进行法律约束，而不能任凭侦查机关“自由裁量”，特别是考虑到侦查过程中必然需要采取一定的强制措施，对市民社会的基本人权构成重大威胁，必须要求侦查权的行使针对特定的案件进行，每一项强制措施的采用必须以存在合理的根据为前提，侦查程序虽然不能与审判程序同等看待，但可以视为一种类似的司法过程，即它是受“侦查法”调整的、对于侦查相对人的权利给予保障和救济的司法程序。可见，对侦查程序性质的不同理解必然导致对于侦查目的、侦查机关与相对人的关系、侦查权的约束与法官的参与等问题的不同认识。

实际上，西方法治国家的侦查程序都不是单纯的行政程序或司法程序，其共同特点是建立在自由主义和个人主义的民主宪政基础之上，都要求对政府的侦查权加以限制，侦查手段必须保持在必要限度内。

侦查权的配置和规制根据

由于侦查权在宏观上具有行政权和司法权的双重根据，因而其在微观上的配置和规制根据就具有鲜明的特殊性，这种特殊性集中表现在其特殊的配置方式与程序规制。所谓侦查权的配置方式，是指在行使侦查权的主体之间如何分配侦查权、如何界定侦查权的具体内容、如何协调相互关系的具体方式。这种侦查权的配置方式，在外在形式上主要表现为检（检察机关）警（警察机关）关系的协调模式。从理论与实证的角度考察，检警关系的基本模式可以概括为两种：一种是独立合作型的检警关系，另一种是有限控制型的检警关系。前者表现为，警察与检察官分别承担各自的职责，并对于需要起诉的案件进行合作，共同完成追究犯罪的任务，例如英美法系国家的检警关系就是如此。后者表现为，警察虽然也能够独立决定开始侦查并承担绝大部分侦查工作，但是，检察官出于履行公诉职能的需要，有权对警察的侦查施加一定的影响，甚至给予具体的指示或指挥，有权要求警察进行特定的侦查行为，如大陆法系国家的检警关系基本上如此。

侦查权所谓侦查权的法律根据，是指侦查权作为国家的重要权力之一，必须有中国宪法和专门法的明确授权，即侦查权必须在法律所规定的范围内行使，不得超越法律的规定和授权。在具体内容上，侦查权的法律根据包括侦查权的宪法基础与专门法规定。 所谓侦查权的宪法基础，是指关于侦查权的宪法授权或者说宪法依据。对此，我国宪法并没有明确规定侦查权的行使机关、侦查权的具体内容等问题，这些问题是由有关程序性法律或者单行性法律来具体规定的，宪法只是对于与侦查权相关的一些宏观问题进行了粗线条的规定。宪法的这种规定大致上包括了以下几个方面：

明确规定了国家维护社会秩序和打击各种犯罪活动的权力。这种国家权力当然就包括了揭露和证实犯罪的侦查权。有关这方面的最集中、最直接、最典型的规定是宪法第28条，该条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”可见，作为国家权力的重要的有机组成部分的对各种刑事犯罪的侦查权，当然是宪法第28条所规定的实质内容之一。

明确规定了检察权问题。宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但是，什么是“检察权”？在宪法中并没有明确，而是留待检察官法和刑事诉讼法具体规定的。

通过规定公民的平等权、人身自由权等内容，明确规定了对侦查权的限制。如宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”宪法第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”因此，凡是非经法律明确授权的侦查行为，特别是一些非法的限制公民人身自由、非法的搜查、非法的诱惑与欺骗等行为，都是违反宪法规定的严重违法行为。

明确规定了对侦查权的制约。如宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”其中，可以直接行使侦查权的有人民检察院、公安机关等国家机关，但宪法也明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关必须分工负责、互相配合、互相制约，从而体现了对侦查权的制约精神。

侦查权在否定了对侦查行为本身的司法性的认识之后，就有可能通过考察侦查在整个刑事程序中的地位及其作用方式来确证侦查的本来属性——行政性。侦查的目的、主体、结构和手段本质上具有行政特征。

第一，侦查的目的是查明事实真相，这一目的内在地决定了在侦查中适宜使用行政权。刑事诉讼的直接目的包括控制犯罪和保障人权两方面。但这并不意味着在任何一项具体制度的设计上都等量地配置这两方面的功能。相反，在程序的不同阶段，因职能的差异和任务的不同而应分别侧重于贯彻程序的某一种价值。在侦查中，这种价值当为真相。侦查的本义就是以公权力诘问真事实，拣选犯罪嫌疑人，为刑罚权的正确运用打好事实基础。由于侦查阶段天然地最接近所调查的事实，因此是查明真相的最佳时机。

第二，侦查的主体是行政机关，这一行政机关不因承担侦查任务而染上司法的色彩。作为主体侦查机关的公安机关是゛国家的治安保卫机关〞。无独有偶，当今世界各国也都普遍地采用这种设置。究其原因，犯罪侦查活动与治安管理活动之间有着剪不断的联系。曾经有一些国家尝试设置独立的司法警察组织，专门负责侦查犯罪，但都未取得良好的效果。可见，侦查的最佳主体就是统一的警察体系——一个行政机关。

第三，侦查程序在整体上呈现出上下位的管理结构，表现出迥异于三角形结构的行政特色。在犯罪侦查的过程中，不存在确定的、单一的被追诉人，司法所要求的三方主体无从发现。整个侦查活动中存在冲突不确定的多方。其中，负责侦查的警察居于调查者的地位，行使国家权力；而所有被调查的嫌疑人彼此利益是多向度的，呈现出发散性，显然不是共同对抗警察权力的一方主体，而是多方主体。因此，侦查与其他种类的行政在结构上没有区别。侦查的主体是居于支配地位的警察，侦查的客体是待查明的事实，被调查的公民都是行政行为的相对人。

第四，侦查的手段强调效率，坚持行政的风格。在国家的两种执法形式———司法和行政中，司法有利于保障公正，行政有利于实现效率。在现代社会，对犯罪的惩罚最终要通过司法权为之，这本身就是一种正义的代价（因为司法由于结构的复杂，程序的繁密，需要大量的时间、人力、财力投入）。如果在侦查中赋予太多司法的因素（如听证和裁判），就会影响速度。゛迟来的正义等于非正义〞，因侦查的失败而导致实体正义的丧失也不符合刑事司法的宗旨。为了在侦查中为整个刑事程序打好事实基础，有必要采取体现效率的行政模式。

侦查权立足于侦查程序是一种行政调查程序，可以对其在整个刑事程序中的定位进行合理调整，改善侦查模式。 整个刑事程序是一个由行政权和司法权相继支撑的完整过程，其中侦查程序是集中体现了行政权的阶段，审判程序是集中体现了司法权的阶段。但是，在侦查程序中，并不完全排斥司法权的作用。相反，在认识到侦查权的行政性质的前提下，才可能更加名正言顺地运用司法权力进行制约。

在侦查程序中，行政性的侦查权虽然是占主要地位的国家权力，但由于司法最终权的设置，侦查权的运行应该主动适应司法的要求。同时，司法权也应介入到侦查程序中，对侦查权进行约束。

改善侦查模式的时候，应该注意两个方面突出存在的问题：一是侦查手段的不节制；二是法外手段的存在和缺乏制裁。这些问题产生了设立司法审查机制的要求。对于前一种情形，应当用事前审查（在我国现行制度中，包含于侦查监督之中）加以约束；对于后一种情形，则需用事后审查（在中国可考虑通过行政诉讼）进行处置。

事前的司法审查，是要在侦查机关实施限制公民重要基本权利的措施之前，引入司法的形式作出决定，不应由侦查机关依行政权单独决定。当然，一切侦查行为都会限制或干涉公民的权利和自由，只不过存在着方式上的隐或显、力度上的强与弱之分而已。警察在适当的范围内以行政的快速和高效行事是符合社会利益的，而这种行政权力过多、过重地限制公民的基本权利又是不符合社会利益的。平衡的方法是划分强行性侦查与任意性侦查。强行性侦查的范围至少应包括逮捕、羁押、搜查这些严厉的侦查措施。他们的采用必须申请裁判权主体进行司法审查，由其作出决定。审查的主体一般应为法官。警察自己只能决定任意性侦查措施的采用。

事后的司法审查则对一切非法的侦查行为设立救济渠道。进行事后审查的依据是承认侦查行为的行政性，不享有诉讼豁免权。对于侦查中国家行政权力对个人利益造成的一切损害，公民均可以寻求司法救济。这是由司法最终权所必然决定的。没有这种审查机制，侦查中的法外手段就会不断滋生、创造出来。事前的司法审查只能对法定的强行性侦查措施的采用方式进行监督，但无法禁止法外的侦查手段的蔓延，也无法对任意性侦查措施进行规范。因此，不赋予侦查行为以可诉性，就会失掉司法权对行政权的普遍约束，使整个社会面对失控的警察权力而束手无策。^[1]

侦查权侦查权是指检察机关依照法律对案件进行专门调查工作和采用有关强制措施的权力，它包括直接立案侦查权和对案件的补充。 纵观中国检察机关享有的案件侦查权，它是法律赋予检察机关对犯罪行为依法进行直接侦查的权力，其结构体系包括权力范围和保障权力行使措施两部分，前者具体表现为检察机关侦查案件的管辖，后者具体表现为强制程序的有序性和阶段性。检察机关案件侦查的范围主要涵盖以下几方面的内容：1、对贪污贿赂、渎职侵权类职务犯罪负责侦查的案件的侦查权；2、对公安、安全机关等侦查机关负责侦查的案件的补充侦查权；3、人民检察院认为需要自己直接侦查的职务犯罪案件，经省级以上检察院批准行使侦查权。保障权力行使措施是指检察机关在侦查活动采取的各种侦查和强制措施。具体有讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人；勘验、检查；调取、扣押物证、书证和视听资料；鉴定；查询、冻结存款、汇款等专门调查工作的权力；对犯罪嫌疑人采用拘传，取保候审，监视居住，拘留，逮捕等手段的权力。这些措施在不同的诉讼阶段中经法定程序后方可使用，不同强度的强制措施严格排列，为不同层次且相互衔接，在使用时一般由弱到强。

一、检察机关案件侦查权的性质

在理论界，有的学者认为检察机关案件侦查权是一种司法权，认为检察机关在行使侦查权时表现为一定的独立判断权和处罚权等司法特征。

二、检察机关作为法律监督机关，享有的案件侦查权与公安、安全机关的侦查权相比有其自身特点：

1、直接立案侦查对象的特定性。检察机关案件侦查权不是对任何公民都可以使用的。它侦查的对象由刑事诉讼法等法律法规作出明确规定，它是针对国家工作人员职务犯罪和有犯罪事实但未被公安机关查清的犯罪嫌疑人所实施的，侦查对象的身份是特定的。

2、侦查权行使目的的特殊性。检察机关行使案件侦查权所要追求的目的，不权包括普通刑事侦查活动所要实现的追诉犯罪的目标，更重要的是在于通过自己的侦查活动引导促进和保证行政、司法活动不脱离法制轨道，确保宪法和法律的实施。

侦查权3、从属性。检察机关不是侦查机关，检察机关侦查活动区别于其他侦查机关侦查活动的特征之一是检察机关的侦查具有从属性，检察机关的案件侦查权是从检察机关法律监督职能中派生出来，直接从属于法律监督，是为检察机关履行法律监督服务的，侦查权是法律监督职能实现的手段，而法律监督职能是侦查行为的目的，检察机关的案件侦查权一旦被剥夺，其监督职能也一起剥夺。

4、制约与救济。这是检察机关案件侦查权的重要特征，人民检察院认为必要的时候，经过一定的程序便可直接受理和侦查各种犯罪案件是对警察机关侦查权的一种制约。如果侦查权由警察机关独揽，没有检察机关的监督和制约，不可避免地会发生滥用侦查权，损害公民人身权利和民主权利违法问题。

三、检察机关享有案件侦查权的必要性。

从依法治国的角度看，权力由谁行使并不重要，重要的是权力的合理，有效使用，权力使用的结果公平、公正。从国内外历史实践来看，检察机关享有案件侦查权有利于更好地打击犯罪，惩治腐败，更好地保护国家、集体和公民的合法权益，有利于维护司法公正，提高司法效率，从当今世界范围来看，检察机关享有案件侦查权，检察指挥侦查已成为世界检察制度发展的趋势。

（一）中国检察机关案件侦查权的历史成因。

（二）从当今世界主要检察机关行使的职权看，检察机关依法行使案件侦查权是国际通例。

（三）我国现阶段，市场经济的发展要求检察机关应当具有案件侦查权。

首先，在市场经济条件下，各种职务犯罪已经、将会越来越多地与其他非职务的经济犯罪相互渗透纠合，各种犯罪手段常被犯罪分子交替或综合加以利用，单一职务犯罪罪名的案件比例日趋减少，如乐平市检察院查办的一起公安派出所所长、指导员徇私舞弊案，随着侦查的深入，还查出贪污、非法买卖爆炸物等犯罪，职务犯罪案件与普通刑事案件纠错在一起，使案件侦查难度加大。其次我国现阶段，市场经济的发展正处于关键时期，由于运作机制还不健全，管理还不规范，一些国家机关，企事业单位和国家工作人员受利益驱使利用手中的权利强行参与社会财富的分配和擢取，危害社会主义经济秩序，对中国社会主义市场经济产生严重干扰和破坏，从当前反腐败斗争形势看，检察机关的案件侦查还应加强。中国从80年代初以来，贪污贿赂犯罪案件一直呈增长趋势。1983年至1987年的五年间，全国检察机关共立案查处贪污贿赂等职务犯罪案件15万件；1988年至1992年五年间，全国检察机关共立案查处贪污贿赂等职务犯罪案件21万余件，上升幅度为40%，1993年至1997年的五年间，立案查处贪污贿赂等职务犯罪案件38万件，比前五年上升了80%。再次，随着市场经济的发展，各种职务犯罪越来越趋向智能化发展，如目前的银行、证券市场、房地产市场等已成为经济犯罪多发和易发部位，以证券市场职务犯罪为例，我们可以看到该类犯罪具有以下特点：1、犯罪主体具有较高业务水平，一般都受过较高程度教育，并具有相当的专业知识，犯罪主体常常凭借自己掌握的专业知识和计算机等先进技术设备侵犯证券所有人的利益。2、犯罪隐蔽，一般较难被发觉，取证难。此类犯罪作案时间短，作案过程简单，犯罪遗留下来的证据又易于被销毁。3、获利大，风险小，常常内外勾结，透悉信息、情报等方式，犯罪难以被查获。4、是后果严重，扰乱了国家对证券市场的管理秩序，破坏了政治经济秩序，使投资者和公众利益蒙受巨大损失。由点及面，在市场经济密切相关许多部门单位中，国家机关工作人员的职务有其相似的特点，这些就要求必须有专门的，侦查能力强，侦查队伍担负打击破坏市场经济发展职务犯罪。

侦查权四、从立法上完善检察机关案件侦查权的几项原则。

完善检察机关侦查权力体系是复杂的，需要在理论和实践上加以论证。当前最重要的是从我国市场经济法制化进程的需要和检察机关的执法现状出发，以法律监督为核心，强化职能侦查这一法律监督手段，使检察机关案件富有灵活性，使检察机关案件侦查权力更广泛，从而提高检察机关法律监督的水平和效率。

（一）职能侦查：突出检察机关案件侦查权的法律监督性，强化检察机关职能侦查权有利于加大对各类职务犯罪、侵权案件的查处。

（1）它强调检察机关的侦查活动突出国家法律监督机关在国家政治生活中的制衡机制，检察机关通过案件侦查把地方行政、司法活动导向法制轨道，如通过直接侦办某些在“地方保护主义”下的犯罪，否定与国家法制、法规、政策相抵触的“土政策”，纠正行政，司法紊乱现象，保证国家法律结合的实施免受干扰。

（2）检察机关案件侦查应作维护、监督、保障法制统一的职能。刑事法制统一不仅包括不同地区，不同时期的司法平衡，还包括各类刑事案件之间的司法平衡故有必要将其他司法机关的侦查活动列入法律监督的视线，作为检察机关法律监督手段的案件侦查权应可以选择随机性的侦查方法，侦查活动应具有鲜明的执法导向意义。检察机关的案件的侦查权限只有保持相对灵活性，才有可能保证法律监督机关及时从客观上对刑事法律体系中的薄弱环节进行监控，使刑事执法活动不断适应多变的市场经济发展的需要。

（二）弹性侦查，立法上不应对检察机关直接管辖作出过多硬性规定，检察机关案件侦查权应具有灵活性。

侦查权弹性侦查原则是指立法上不再对检察机关直接管辖范围作出硬性规定，而仅规定检察机关对案件直接实施侦查的原则。从立法上给予检察机关对案件侦查活动较为灵活的选择权，其最大优点是便于检察机关根据不同的经济政治形势的发展需要，灵活地调整执法力度和打击重点。因为，在不同时期，不同地区某类犯罪不可能持续保持常数，不可能永远是打击重点。 弹性侦查原则的核心是从立法上体现检察机关侦查优先的精神。检察机关对于司法人员渎职犯罪涉及时的相关案件可以立案侦查。如检察机关对于职务犯罪涉及的伪证、包庇案件等可以并案侦查。目前，国外许多国家对检察机关的案件管辖采取相对灵活的不确定弹性管辖方式，出发点就在于法律的宏观调控作为检察机关主要任务。

刑诉法修改过程中，关于是否取消“人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉”的规定，存在较大争议，当时理由是：（1）人民检察院作为国家专门的法律监督机关，如果自侦案件过多，必然会分散精力，影响法律监督职能的发挥；（2）对于人民检察院的自侦案件，缺少必要的监督制约，如果自侦案个过多，不利于准确地打击犯罪和有效地保护公民的合法权益；（3）检察院管辖的一些自侦案件，如果公安机关不投入力量，检察机关一样难以承担；（4）上述条款可作任意解释，甚至把一些法律明确规定的自诉条件，由检察院拿过来变成公诉案件，其弊端太多，立法机关最后采纳上述意见，它直接导致检察机关丧失了对部分职务犯罪的的案件的侦查权。上述理由的目的是如何充分发挥检察机关侦查活动的有效监督制约。但是经过这几年的实践，表明上述目的并未达到，反而削弱了检察机关的法律监督职能。在查处与职务犯罪过程中涉及到与其密切相关的其他案件立案管辖，是检察机关法律监督职能的体现，是检察机关查办各类职务犯罪案件的内在要求，有利于检察机关案件侦查权的充分行使。